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违宪审查

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违宪审查（英语：constitutional review[1]），也称合宪性审查[2]，是指基于权力制衡原则，由释宪机关判断命令、法律或者规章制度是否符合宪法。对于个人行为的司法审查属于传统司法权，而违宪审查则起源于美国（在该国被称为“司法审查”）[3]。

在20世纪后，违宪审查普遍发展为维护宪法机制的司法权力，是司法独立的象征。

概要

对于有硬性成文宪法的国家，宪法是一个国家位阶最高的根本法律，任何位阶在其下的法律都不得违反宪法或基本法。司法权藉著违宪审查制度，可以将行政部门或立法部门所立的法案宣告其基于违反宪法而无效（大陆法系）或者迳行决定在个案中不适用该违宪法案（英美法系），而这也代表违宪审查是现代国家为了实现权力分立及宪政原则，而须使司法权具备的典型功能之一。在不同国家的各种不同制度安排之下，有不同的违宪审查程序。违宪审查乃确定国家机关行为是否合宪的必要程序，缺少违宪审查便等同无法判定宪法是否已经落实。

一些国家设有专属的会议或法庭处理违宪审查，统称为宪法法院。有些司法案件情节敏感，例如解散政党，政府部门之间的争讼，或中央与地方之间的争讼，需要参考一些权威法学学者的见解。因此，有些宪法法院的权力包括处理这些争议，而在委任宪法法院的成员时，有部分是来自大学或研究院中的法学讲师或教授，而不是全数由其他法院晋升。

常见违宪理由

主条目：比例原则和三权分立

违宪（不合宪）一般是因为以下原因：

  • 法律无法被解释成为合乎明文宪法要求，包含“宪章”（德语：Verfassung）及“宪律”（德语：Verfassungsgesetz）。
  • 法律违背重要的法律原则，例如比例原则、平等原则、明确性原则、法律保留原则等。
  • 法律有违自然法，例如在南韩，成功的政变利用权力明文宪法及法律令政权合法化的做法，一样可以被追溯，相关为政权“抹白”的法律违宪。

审查种类

机构

司法审查

普通法院
例如美国及受其影响的日本各级法院。巴拿马则是由最高法院单独行使。
特设司法机关
由宪法法院或专门的违宪审查机构针对法令及个案进行审查，如德国（德国联邦宪法法院）、中华民国（司法院）、泰国（泰国宪法法院）。
盖因一般大陆法系国家，除普通法院之外，尚有行政法院，故特设司法机构统一审理。
兼具以上两种
例如部份拉丁美洲国家现制，既设宪法法院又允许普通法院有违宪审查权。

非司法审查

立法机关
例如比利时[来源请求]、瑞士、中华人民共和国、过去苏联及东欧的苏维埃，由国会解释。
特设机关
例如法国第五共和宪法委员会，依法国大革命以来的传统[4][注 1]，既非司法也非立法机关[注 2]，在法案公布成为法律前审查。命令则是公布前交由最高行政法院审查。
对法令采事前审查，与他国主要事后审查方式迥异。2008年7月23日修宪通过，法院在审理案件中，如有主张法律条文侵害宪法所保障自由与权利之情形，得由最高行政法院或最高法院声请宪法委员会裁决（第61-1条），亦纳入事后审查机制。

事权

集中审查

以最高法院、特设或立法机构就法令是否违宪，对机关与人民相关案件做“抽象性审查”（abstract review），具有广泛及一般效力[5]。

分散审查

又称“附随式审查”（法语：Contrôle diffus），各级普通法院法官在审理案件中，附带对法令做“具体性审查”（concret review），仅针对个案效力[6]。
由于美国属英美法系，联邦最高法院判例亦具广泛及一般效力。

各国（地区）制度

美国

美国是世界上第一个有违宪审查制度的国家，虽然美国宪法中未有明确提到违宪审查，但美国最高法院于马伯利诉麦迪逊案中确立了法院这项权力。基于宪法的最高性，任何一个法院都可以进行违宪审查，因此为分散审查制。

英国

主条目：司法复核、欧洲人权公约和欧盟

英国的违宪审查情况较为特殊，因为英国宪法是“不成文宪法”，但不同的法律有不同的法阶，法院仍然有一定审查权。由于议会主权原则，英国法院无权对国会通过的法律进行违宪审查，只能对下级立法机构如地方议会通过的法律进行审查。另外，因为英国签署了欧洲人权公约，违反欧洲人权公约的立法将失效，这方面的审查程序以司法复核方式进行。相同地，在英国是欧盟成员国的期间（1973年～2020年），抵触欧盟法律的英国法律亦会被以相同方式宣布无效。

主条目：枢密院司法委员会

英国设有枢密院司法委员会，过去处理苏格兰议会与英格兰议会的纷争，英格兰议会在其他属地的纷争，与及担当其他属地及曾经担当新加坡的终审法院。枢密院在功能上是宪法法院，但其倚仗的权力是一些宪制性文件（例如皇室训令（英语：Royal instructions））而不是成文宪法。在2005年，英国设立联合王国最高法院，枢密院的本土司法权由最高法院接管。

英国脱欧公投后，梅内阁以直接运用“皇家特权”处理外交事务及国际条约方式，启动《里斯本条约》第50条脱欧程序，遭吉娜·米勒（Gina Miller）为首的反脱欧团体“人民挑战”（People's Challenge）向高等法院状告内阁进行司法复核。2016年11月3日，高等法院裁定因脱欧影响相关国内法律，依国会主权原则须由英国国会决定[7]。梅内阁不服上诉，2017年1月24日最高法院驳回，并解释内阁行使权力分际：

  1. 大臣自由行使权力后得报告国会。
  2. 大臣无权、除非国会授权。

而退出条约等涉及英国宪法重大事项，显然属于第二种权力[8]。2017年3月13日，国会两院通过《欧洲联盟（通知退出）法案》（European Union (Notification of Withdrawal) Bill）授权内阁启动脱欧程序，且谈判协议须经国会同意；接著16日御准施行。

韩国

大韩民国宪法在1987年修宪后加入违宪审查，最终最定权在宪法法院。宪法法院之权限由“韩国宪法法院法”规定[9]。与中华民国的司法院大法官相同，宪法法院受理由下级法院有关的法律违宪声请。

1996年12月16日，汉城（今首尔）高等法院裁定全斗焕、卢泰愚在双十二事件（政变事件）为叛乱罪，在光州事变（屠杀光州民众）为内乱罪，他们的政权虽在宪法下合法，但始终其行为不合乎自然法，政权的合法性并不意味有关叛乱行为与内乱行为的合法性[10]。高等法院在作出此判决时虽然解释到比宪法更高的自然法，但技术上不属于宪法法院的职能，所以无需向宪法法院作法律违宪之声请。

日本

参见：杀害尊亲属罪法定刑违宪事件和内阁法制局 § 释宪问题

日本的违宪审查由法院进行，地方法院或以上皆可宣告违宪的法律无效。日本最高裁判所（最高法院）在1973年4月4日作出首次的法律违宪宣告，确定基于儒家精神订立的杀害尊亲属罪的量刑原则（即量刑必须高于一般杀人罪之规定）违宪。惟实务上最高裁判所主要采“单纯宣告违宪”（宣告违宪、不撤销法律效力），交由国会废止或修法。

假使国会不愿配合，目前最高裁判所莫可奈何。例如日本参众两院选举，数次因选区未调整导致“票票不等值”（一票の格差（日语：一票の格差#最高裁判決例））被宣告违宪或“违宪状态”（違憲状態）[注 3]。据《日本国宪法》第98条规定，法律、命令、诏敕以及有关国务其他行为之全部或一部违宪者无效，最高裁判所不积极作为、引用，也不课国会修法义务，造成“违宪”又“合法”的国会持续运作至下届改选，甚至沿用旧有未调整选区继续选举[注 4]。

《日本国宪法》第81条规定最高裁判所决定一切法律、命令、规则或处分是否合宪，并无明订宪法解释机关，仅能推定是国家权力最高机关的国会[11]；倘若国会解释宪法后又据此通过法律，却被最高裁判所审判案件裁定违宪，这时则会变成判例推翻国权最高机关释宪的矛盾情形。目前国会尚未解释过宪法，另有内阁法制局负责行政府内宪法解释统一[12]，结果竟然发生内阁解释宪法超出行政体系范围以外的状况，例如安保法案的成立；况且其法制局释宪并非法定职权，依《内阁法制局设置法》第3条第3项为负责法律问题，行政机关解释命令位阶不该扩及法律甚至宪法，显然逾越行政权分际。相较同样采普通法院违宪审查的美国，三权分立下不分哪个是国家权力最高机关，行政及立法机关只会尝试错误或斟酌是否有违宪之虞，而不会擅自解释宪法。

从国会选区调整到政府推动安保法案，在在暴露出日本现行违宪审查机制弊端与不足之处。其症结在于引进普通法院负责违宪审查制度时，未考量日本是大陆法系，附随案件审查判例只是个案而不具广泛适用效力，日后仍需经司法审判程序再确认，造成即使这次判定违宪，下次若无具体案件基于不告不理也就没有合宪性问题，无法成为直接拘束行政、立法机关遵循的准绳。因此在最高裁判所与国会对宪法解释态度消极下，大权就旁落到内阁法制局手上了。

中华民国

主条目：宪法法庭

依《中华民国宪法》及《司法院大法官会议规则》原始设计，应由司法院大法官组成大法官会议，以做为违宪审查机关[13][14]。近年来，中华民国政府积极推动司法改革，其中也包含对于大法官审理案件的制度修正。2022年，立法院通过决议，废止《司法院大法官会议规则》，并同时通过《宪法诉讼法》，授权大法官组成宪法法庭[15]，行使执行违宪审查之职权[16]，并且采用集中审查制度，也就是大法官垄断了进行违宪审查而宣告法律无效的权力，下级法院法官并不能自行直接将法律宣告为违宪而无效，但可依法向宪法法庭提出违宪审查的声请[注 5]。

备受讨论的释宪议题

中华人民共和国

针对行政规范性文件，中华人民共和国法律框架内有四种规制的制度：人大常委会备案审查制度、行政机关备案审查制度、行政复议附带审查制度，以及行政诉讼附带审查制度。[17]对规范性文件中与宪法、法律相抵触的部分，可依法处理、纠正或撤销。[18]

对于行政规范性文件以外的文件，还有另外两套备案审查机制[18]：

  • 中国共产党内法规和党内规范性文件：由党中央和地方党委进行备案审查；
  • 军事规章和军事规范性文件：由中央军事委员会进行备案审查。

全国人大常委会合宪性审查

中华人民共和国宪法第六十七条规定，宪法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

2003年3月孙志刚案发生后，许志永、滕彪、俞江三位法学博士向全国人大常委会提交《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议》[19]，呼吁违宪审查，但国务院在6月20日主动废除了收容制度，即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。违宪审查没有发生。

2008年3月，全国人大代表、陕西省人大常委会委员马克宁提交建议，呼吁废除劳动教养制度。马认为，国务院关于劳动教养的行政法规违反《宪法》、《立法法》的规定，也违反了《行政处罚法》和《治安管理处罚法》，应当废除[20]。2013年12月28日，劳教制度被废除，违宪审查亦未发生。

2019年12月16日，第十三届全国人大常委会第44次委员长会议通过《法规、司法解释备案审查工作办法》。 2019年，“中国人大网”开通“审查建议在线提交”平台。[18][21]开通后的四年里，公民、组织通过该平台提出的审查建议超过12300件。[22]自2020年起，全国人大常委会正式启动违宪审查工作。[谁说的？]

  • 人身损害赔偿标准城乡差异问题违宪审查：针对最高人民法院司法解释规定，人身损害赔偿案件中，对城镇居民和农村居民分别以城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入为标准计算残疾赔偿金和死亡赔偿金。有公民对此提出合宪性审查建议，认为因计算标准不一致导致司法审判实践中出现不公平现象，与宪法有关精神不一致。全国人大常委会法制工作委员会审查认为，随着社会发展进步，国家提出城乡融合发展，城乡发展差距和居民生活水平差距将逐步缩小，城乡居民人身损害赔偿计算标准的差异也应当随之取消。2019年9月，最高人民法院授权各省、自治区、直辖市高级人民法院、新疆生产建设兵团分院开展统一城乡人身损害赔偿标准试点工作。全国人大常委会法制工作委员会与最高人民法院沟通，建议在总结试点经验的基础上，适时修改完善人身损害赔偿制度，统一城乡居民人身损害赔偿标准。
  • 民航发展基金征收违宪审查：2020年全国政协会议期间，有全国政协委员提出提案，建议对民航发展基金的征收进行合宪性审查。其后，全国人大常委会法制工作委员会审查认为，征收民航发展基金不属于宪法第十三条第三款规定的对私有财产的征收或者征用，不存在与宪法相抵触的问题。但是，征收民航发展基金依据的是国务院文件和有关部门规章，与2014年修改后的预算法第九条第一款关于政府性基金依照法律、行政法规的规定征收的规定不符。全国人大常委会法工委向中华人民共和国司法部提出，如果需要继续征收民航发展基金，应当及时完善相关法律或者行政法规依据。
  • 民族学校民族语言教育违宪审查：2020年，全国人大常委会法制工作委员会针对地方性法规中“各级各类民族学校应当使用本民族语言文字或者本民族通用的语言文字进行教学”以及“经本地教育行政部门同意，有条件的民族学校部分课程可以用汉语言文字授课”等相关规定进行了违宪审查。全国人大常委会法工委审查认为，上述规定与宪法第十九条第五款关于国家推广全国通用的普通话的规定和国家通用语言文字法、教育法等有关法律的规定不一致，已要求制定机关作出修改[23]。
  • 《重庆市人口与计划生育条例》违宪审查：2021年6月，有公民向全国人大常委会法工委来信，建议对该市人口与计划生育条例进行审查。该条例规定，“对涉嫌违法生育的，卫生和计划生育行政部门应当进行调查。必要时，市或者区县（自治县）卫生和计划生育行政部门可以要求当事人进行技术鉴定以查清事实，当事人应当配合。”“当事人违反本条例第二十四条规定，拒绝接受技术鉴定的，处一万元以上五万元以下罚款”。这位居民认为，上述规定赋予了行政机关强制公民进行亲子鉴定的权力，不符合亲子鉴定应当遵循的自愿原则，违反公序良俗，突破上位法，与行政处罚法相关规定相抵触。全国人大常委会法工委审查认为，“亲子关系涉及公民人格尊严、身份、隐私和家庭关系和谐稳定，属于公民基本权益，受宪法法律保护，地方性法规不宜规定强制性亲子鉴定的内容，也不应对此设定相应的行政处罚、处分、处理措施。经沟通，制定机关已对相关规定作出修改[24]。”
  • 私拆承重墙处罚标准：有些地方物业管理条例降低了私拆承重墙的罚款数额。全国人大常委会法工委认定，地方条例属于放松管控，与上位法规定不一致。[21]

备案审查制度

2017年，中国共产党十九大提出，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。 2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过《关于完善和加强备案审查制度的决定》。该决定被称为“小备案审查法”。[18] 全国人大常委会法制工作委员会副主任张勇在该会议上作出说明，称：“在备案审查工作中注重审查有关规范性文件是否存在不符合宪法规定、宪法原则、宪法精神的内容，认真研究涉宪性问题，及时督促纠正与宪法相抵触或者存在合宪性问题的规范性文件。”[25]

行政复议附带审查制度

2023年修订的《中华人民共和国行政复议法》第十三条允许申请人在对行政行为申请行政复议时，一并提出针对行政行为所依据的规范性文件的附带审查申请。

人民法院审查

2014年版《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条设立了规范性文件审查制度，允许公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，请求人民法院对行政行为所依据的规范性文件进行审查。

2018年，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号），单列一章“规范性文件的一并审查”（第11章），对审查的提出时间、管辖法院、审查程序、审查范围、审查标准及审查结果的处理等方面进行具体规定[26]。该司法解释规定，审查行政行为的法院，享有附带规范性文件审查的管辖权。公民、法人或者其他组织请求审查规范性文件，应在一审开庭前或法庭调查期间提出。

人民法院引用宪法裁判争议

实际上宪法本身并未禁止其作为法律依据在判决中引用。法官审判不能直接应用宪法的依据是1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复〔1986〕31号），该规定在可以直接引用的法律依据中没有列明宪法[谁说的？]。该文件已于2013年1月14日废止[27]，理由为“已被《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》代替”。

2001年齐玉苓案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害上诉人的受教育权等问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。最高人民法院于2001年8月13日公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号），指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”[28]根据该批复山东省高级人民法院在齐玉苓案的终审判决中直接援用宪法第46条。该判决为中华人民共和国第一次在民事判决直接引用宪法。然而该司法解释被最高人民法院2008年12月8日通过的《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释〔2008〕15号）废止。

2016年6月28日，最高人民法院发布《人民法院民事裁判文书制作规范》，其中对裁判文书正文“裁判依据”部分作明确规定：

4. 裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。

——最高人民法院，《人民法院民事裁判文书制作规范》，《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》（法〔2016〕221号）， 2016年6月28日

表明，在民事案件中，人民法院不得引用宪法直接作出裁判，但是可以引证[需要解释]宪法，在“本院认为”部分援引宪法说理。

香港基本法合宪性审查

参见香港违宪审查案件列表以获取更详尽的列表。

香港殖民地时期宪制文件《英皇制诰》和《皇室训令》并无实质的法律条文，加上英国本土并无成文宪法，因此一直没有所谓违宪审查。具有违宪审查性质的行为始于1991年《香港人权法案条例》[29]；因人权法具“凌驾性地位”，抵触人权法的法律自动失效。

1997年香港主权移交后，因为《香港特别行政区基本法》并不是宪法，香港不采用“违宪审查”而采用“合宪性审查”的字眼，但其原理仍然是基于香港政府行为与立法行为需遵守香港基本法一样，违反香港基本法的法律无效。香港各级法院皆有权力解释基本法，故所有法院皆可进行合宪性审查。香港主权移交后已有数条法例被裁定为违反基本法，而要修改或另外立法取代之。

另外，香港法院所行使的合宪性审查权，与香港的司法复核，虽然两者在英语都可称为“Judicial Review”，但前者是法院对合宪性的审查，而后者是法院对行政违法的审查，并不包括法律违宪之事宜，所以两者观念不同。后者的司法复核是英国法的司法复核（可参考Judicial review in English law（英语：Judicial review in English law）），或套用罗马法系的用词，称为行政复核。

审查界限

宪法学者认为违宪审查之界限判定，多基于审查机关是否为完全独立之机关；若非完全独立，则该机关会因为权力倾轧而导致其审查之事实有所偏颇，甚至导致判决不公；但若完全独立，则是否也有其审查的界限，众说纷纭；不过大致可以归纳为以下几点：

  1. 宪法明文规定该事实完全由审查机关以外之部门决定者。（例如中华民国宪法规定的监察院弹劾权）
  2. 审查机关对于事实认定上的资讯取得有明显困难者。（例如特定的行政惯例或宪政惯例，因反复确信遵行而难以考究其原因）
  3. 该事实主体有广泛、多变、专业的特性，审查机关所无法具体认定者。（例如国与国之间的国际问题）
  4. 判决后明确有造成相关机关执行上的困扰者。（例如国家对外宣战或媾和）
  5. 事实核心明显属于其他机关权责之事，又无违宪审查基准者。（例如机关首长的人事异动权）

审查效果

依据被违宪审查的主体不同，随之判决的法律效果也有所不同，以下以中华民国司法院大法官的违宪审查为例[30]：

  • 不宣告违宪，但暗示立法者立法义务。
  • 单纯宣告违宪。（部分情况下，审查主体仍有持续力发生影响）
  • 宣告违宪并明示不适用之意。（有自始不适用的意味）
  • 宣告违宪并明示立即不适用之意。
  • 宣告违宪，并明示向后一定期限之后失效。（有消极课予立法者义务的意味）
  • 宣告违宪，并明示应立刻修改。（有积极课予立法者义务的意味）
  • 宣告违宪，并明示违宪后的处理方式。
  • 告知“尚无抵触”，不过某些部分在某一特定情况违宪，并明示该部分立即不适用。
  • 告知“尚无抵触”，但明示立法者应检讨修正。

注释

  1. ^ 法国大革命时，巴黎法院有审查国王命令权，国王命令须在法院登记才具效力，否则无效。结果纵使国王被迫下令改革，也被维护贵族利益的巴黎法院挡下，遂议会立法禁止法院审查，而形成一种特殊宪政运作传统。
  2. ^ 学理上，宪法委员会究竟属司法或政治机关，莫衷一是。
  3. ^ 指采行不合宜法令造成违宪，法令本身未必违宪。
  4. ^ 2012年第46届日本众议院议员总选举，虽解散当日通过选区调整方案，实际上仍照2009年被宣告违宪状态的选区选举。
  5. ^ 司法院释字第371号讨论到“法官有无声请释宪权？”时指出：“……不得认定法律为违宪而迳行拒绝适用……法官于审理案件时，对于应适用之法律，依其合理之确信，认为有抵触宪法之疑义者，自应许其先行声请解释宪法，以求解决”

参考文献

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  13. ^ 《中华民国宪法》第78条：“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。”同法第79条摘录：“司法院设大法官若干人，掌理本宪法第七十八条规定事项。”；第171条：“法律与宪法抵触者无效。法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”；第173条：“宪法之解释，由司法院为之。”
  14. ^ 《司法院大法官会议规则》第2条：“依宪法应由司法院解释之事项，其解释以大法官会议之决议行之。”
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  16. ^ 《宪法诉讼法》第1条第1项：“司法院大法官组成宪法法庭，依本法之规定审理下列案件：一、法规范宪法审查及裁判宪法审查案件。二、机关争议案件。三、总统、副总统弹劾案件。四、政党违宪解散案件。五、地方自治保障案件。六、统一解释法律及命令案件。”
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  30. ^ 宪法理论与实践（一）, 李建良

参见

外部链接

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